En Colombia, uno de los inconvenientes más
importantes del Estado es la corrupción. Esto ha quedado demostrado
en casos tan importantes como el Carrusel de la Contratación, acaecido en
la capital Colombiana. PRINCIPIOS DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
En Colombia, uno de los inconvenientes más
importantes del Estado es la corrupción. Esto ha quedado demostrado en
casos tan importantes como el Carrusel de
la Contratación, acaecido en la capital Colombiana.
Por ello, el ordenamiento jurídico colombiano ha
considerado conveniente la creación de
principios generales de la contratación pública, estatal o
administrativa, y de esta forma tener un piso jurídico que le permita defenderse frente a la corrupción en esta
materia.
En el mismo sentido, la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-818 del 9 agosto de 2005, ha afirmado
que los principios de la contratación
estatal tienen como fin: 1) Servir de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; 2) Actuar
como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas
y; 3) ser usadas como fuente integradora
del derecho, en casos de insuficiencia normativa. [1]
En el marco de lo dispuesto en la Ley
80 de 1993, el artículo 23 indica que los principios de la contratación estatal
son: transparencia, economía y responsabilidad. También ha de tenerse en cuenta
el principio de la libre concurrencia. Aquí, incluiré los principios generales
de la función pública que por analogía deben aplicarse a la contratación
estatal.
1.
Principio de publicidad o transparencia
Indica la necesidad de difusión pública de información
concerniente a la contratación pública.
Esto es, que el proceso de selección del
contratista debe realizarse de manera pública y
ajustada a derecho. [2]
Se encuentra en el artículo 24 de la
Ley 80 de 1993. Indicando que:
En los procesos contractuales, los
interesados pueden conocer las decisiones y controvertirlas.
Las actuaciones serán públicas.
En el caso de la licitación la plena
aplicación del artículo 273.
Se expiden copias de las actuaciones por
parte de las autoridades.
En los pliegos de condiciones se
indicaran requisitos, plazos, reglas, condiciones de costo, -todas ellas de
posible cumplimiento-.
Las autoridades no actuaran con
desviación o abuso de poder o refiriendo
el nombre de algún servidor público.
El procedimiento de subasta se
realizará haciendo uso de las entidades financieras debidamente autorizadas por
la Superintendencia Financiera.
Serán nulos los contratos
celebrados sin ocasión de expedición de
reglamento específico por parte del gobierno.
2.
Principio de economía:
Implica que las condiciones del trámite contractual sean las
estrictamente necesarias para la escogencia objetiva de la propuesta más
favorable. [3]
Gracias al principio de economía, el derecho sustancial prevalece sobre la
forma, el cumplimiento de las disponibilidades presupuestales correspondientes,
el análisis de la conveniencia del objeto por contratar así como las
autorizaciones, los estudios y pliegos de condiciones requeridos.[4]
El principio de economía tiene consecuencias sobre el tiempo, el
dinero y los medios invertidos en procesos de contratación pública bajo la
regla de que los trámites se adelantaran
con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución
del contrato.
Se encuentra en el artículo 25 de la
ley 8 de 1993 señalando que:
Se indicaran términos perentorios para
las distintas etapas de la selección.
Las normas se interpretaran sin lugar a
dilaciones.
El acto de adjudicación no se someterá
a revisiones administrativas posteriores
Las corporaciones de elección popular y
los organismos de control, no intervienen en los proceso de contratación salvo
en la audiencia de adjudicación de licitaciones.
Las autoridades no exigirán sellos,
autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales ni
cualquier otra formalidad salvo cuando las leyes especiales lo exijan.
Se aplica el silencio administrativo
positivo, esto es, que luego de 3 meses
de haber presentado una solicitud ajustada a derecho, sin haber recibido
respuesta, se entenderá que la decisión es favorable al solicitante
3.
Principio de Responsabilidad:
Los sujetos que actúan en la actividad
contractual se deben ceñir a la ley, cumpliendo con los deberes y obligaciones de cada uno. [5]
El artículo 51 de la Ley 80 de 1993
preceptúa la responsabilidad
disciplinaria, civil y penal por las
acciones y omisiones en la actuación contractual
De acuerdo con el núm. 2 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993, los servidores
públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños causados por razón
de ellas.
Las conductas por las cuales los
servidores públicos pueden ser responsables la señala la ley 80 de 1993 y entre ellas se encuentran: abrir
licitaciones sin haber realizado el pliego de peticiones, o cuando esos se
hayan hecho incompletamente.
Además, los contratistas son
responsables en tres circunstancias: 1) Formular propuestas
artificialmente bajas; 2) haber ocultado
inhabilidades incompatibilidades
o prohibiciones y; 3) por la calidad del objeto contratado.
4.
Principio de igualdad
La Corte Constitucional ha tocado el tema en varias oportunidades, con la sentencia T-489 de 1999; C-124 de 1996; C-339 de 1996;
T-330 de 1993. Respecto de las cuales indicó que se debe garantizar el acceso a la
administración y a sus funcionarios.
Considera la corte que es dable aplicar criterios de
diferenciación en ciertos casos en los cuales sea necesario equilibrar las
posiciones de las partes, más no de
discriminación.
Es
un principio de la función administrativa que en concordancia con el artículo
13 de la ley 1150 de 2007, debe aplicarse a las actividades contractuales.
5.
Principio de moralidad
El Estado debe mantener la moralidad
social en el cumplimiento de sus fines.
Se basa los postulados constitucionales
de los artículos 34, 67 y 88, este último indicando las acciones populares que proceden para invocar situaciones donde está comprometida la moral administrativa.
En el mismo sentido el Profesor
Atehortúa Ríos, indica que la moral
administrativa “alude a la obligación que tienen todas las entidades
estatales y los particulares que
administran recursos del Estado o los que cumplen funciones públicas para
actuar sólo motivados por las razones del servicio, la protección a los
usuarios, y la defensa de los intereses
estatales. La violación del principio de moralidad se asocia a todas las
actuaciones de las personas cuya motivación es
diferente de los fines del servicio y además actúa con una clara
violación de los mandatos legales. [6]
Tiene doble dimensión, como principio y
como derecho. Como principio, orienta
la producción normativa
infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto
interpretativo de obligatoria referencia
para el operador jurídico. [7]
Se relaciona en gran medida con el
principio de transparencia
6.
Principio de Eficacia
La Corte Constitucional manifestó
que la eficacia consistía en alcanzar
los logros propuestos en los entes
estatales con el fin de garantizar la
efectividad de derechos colectivos e individuales.
En virtud de la eficacia se
tendrá en cuenta que los procedimientos
deben lograr su finalidad y que,
por lo tanto, las autoridades deben remover de oficio los obstáculos puramente
formales, evitando decisiones inhibitorias.
Se basa en el cumplimiento de las
determinaciones de la administración. Para ello, la administración requiere de una función
administrativa eficiente que responda a las exigencias del Estado social de derecho. [8]
Está ligado al concepto de
eficacia, ya que esta consiste en la
elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos.
7.
Principio de celeridad
Hace referencia a la agilidad en la
gestión administrativa y se asocia con el artículo 84 de la Constitución que
prohíbe trámites adicionales para el ejercicio de una actividad que ha sido
reglamentada. [9]
Mediante el Código Contencioso
Administrativo se señala que el retardo injustificado en la prestación de los
servicios públicos es causal de sanción
disciplinaria.
Así mismo esta se ve reflejada en la
contratación estatal ya que en varias materias se establecen plazos
para la realización de los contratos. En la licitación pública, por ejemplo, de la
convocatoria pública al pre
pliego de condiciones hay un plazo de 10 días hábiles.
Constitucionalmente, el artículo
209 indica que la función
administrativa está al servicio de los
intereses generales y que se desarrolla con fundamento en varios principios. La
celeridad comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a
cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos
básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte
oportunamente en la atención de las necesidades
y aspiraciones de sus destinatarios. [10]
8.
Principio de imparcialidad:
Obligan a que las autoridades traten
igualmente a todas las personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un
trato administrativo uniforme.
9.
Principio de buena fe:
Implica tener en cuenta que la seguridad jurídica, la lealtad, la
credibilidad y la certidumbre son reglas básicas de convivencia y que como
tales, se convierten en presupuestos de las actuaciones de todas las personas.
10.
Principio de Contradicción:
Permite que tanto administración como administrado, contratante
y contratista, participen simultáneamente dentro de la actuación
administrativa, permitiéndosele al administrado participar en todas aquellas
actuaciones que puedan ir en contra de sus intereses o derechos
11.
Principio de legalidad
Implica una sujeción a la ley
Debe existir una conformidad en los
actos de contratación con el ordenamiento jurídico general, y con el que le da
la fundamentación especial.
Es la misma ley la que le atribuye potestades
a la administración.
Existe una presunción legal según la
cual los actos administrativos son conforme a derecho y cumplieron con todos
los requisitos necesarios para su expedición y vigencia plena.
12.
Principio de Planeación
Complementa el principio de economía y
principalmente tiene que ver con todos los aspectos que se requieren previo
al inicio de selección de contratistas.
Guarda relación directa e inmediata con
los principios del interés general y la
legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico los negocios del Estado
el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de
contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser de ninguna
manera producto de la improvisación.
Contenido de los estudios previos
La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer.
El objeto a contratar,
especificaciones y tipo de contrato a
celebrar
La modalidad de selección de
contratista
El valor estimado del contrato,
indicando las variables utilizadas para celular el presupuesto y los rubros que
los componen.
Justificación de factores de selección
Soporte de riesgos previsibles
Análisis de garantías
Indicación de protecciones
internacionales.
13.
Principio de Ecuación Contractual
Procura mantener las condiciones
económicas previstas al momento de celebrarse el contrato.
Los contratos de tracto sucesivo se
pueden revisar ante el advenimiento de circunstancias imprevistas o
imprevisibles, posteriores a su
celebración que impliquen una mayor onerosidad para una de las partes
El equilibrio económico puede afectarse
por hechos sobrevinientes, imputables al contratista y por hechos y actos de la
administración
Art.27 de la ley 80 de 1993
El mantenimiento del equilibrio del
contrato apunta a la revisión de las condiciones económicas del mismo y su
restablecimiento de varias formas: 1. Hasta un determinado límite de pérdida;
2. Una indemnización o compensación; 3. La revisión del lucro cesante del
contratista.
Los contratistas tienen derecho a
recibir oportunamente su contraprestación o remuneración
La interpretación del contrato o de
cualquiera de sus cláusulas debe hacerse
atendiendo a la existencia de obligaciones conmutativas.
En todas las actuaciones deberá
mantenerse la reciprocidad, igualdad y equivalencia y será necesario revisar
las condiciones del contrato cuando este se vea afectado por alguna de las
partes.
La aplicación del régimen de cláusulas
excepcionales implica en caso de ser procedente, las compensaciones e
indemnizaciones a favor del contratista.
En el caso de variaciones de precios
estos deben revisarse ante la ocurrencia de circunstancias imprevistas, con el
fin de restablecerlas a las condiciones del contrato inicial.
14.
Selección objetiva
Regulado por el art. 29 de la ley 80 de
1993
Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que
ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores
de escogencia y calificación.
La forma de presentación, el contenido
y evaluación de las propuestas que formulen los oferentes resultan
especialmente exigentes para garantizar un procedimiento objetivo y
transparente, cerrando así el paso a cualquier consideración discriminatoria
que pudieran llevar a cabo las autoridades.
En desarrollo del Principio de
Selección Objetiva, la entidad debe:
Adoptar pliegos de condiciones generales
Fijar plazos razonables
Evaluar todas las propuestas
Aplicar estrictamente los criterios
de selección establecidos en los
términos de referencia.
Evaluar las propuestas bajo los mismos
parámetros de ponderación establecidos en los documentos del proceso de
selección.
Por ello, el ordenamiento
jurídico colombiano ha considerado conveniente la creación de principios
generales de la contratación pública, estatal o administrativa, y de esta forma
tener un piso jurídico que le permita defenderse frente a la corrupción
en esta materia.
En el mismo sentido,
la Corte Constitucional, mediante sentencia C-818 del 9 agosto de 2005, ha
afirmado que los principios de la contratación estatal tienen como fin:
1) Servir de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; 2)
Actuar como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas
jurídicas y; 3) ser usadas como fuente integradora del derecho, en casos
de insuficiencia normativa.[1]
En el marco de lo dispuesto en la Ley
80 de 1993, el artículo 23 indica que los principios de la contratación estatal
son: transparencia, economía y responsabilidad. También ha de tenerse en cuenta
el principio de la libre concurrencia. Aquí, incluiré los principios generales
de la función pública que por analogía deben aplicarse a la contratación
estatal.
1. Principio
de publicidad o transparencia
§ Indica la necesidad
de difusión pública de información concerniente a la contratación
pública. Esto es, que el proceso de selección del contratista debe
realizarse de manera pública y ajustada a derecho.[2]
§ Se encuentra en el
artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Indicando que:
·
En los procesos contractuales, los interesados pueden conocer las
decisiones y controvertirlas.
·
Las actuaciones serán públicas.
·
En el caso de la licitación la plena aplicación del artículo 273.
·
Se expiden copias de las actuaciones por parte de las autoridades.
·
En los pliegos de condiciones se indicaran requisitos, plazos, reglas,
condiciones de costo, -todas ellas de posible cumplimiento-.
·
Las autoridades no actuaran con desviación o abuso de poder o
refiriendo el nombre de algún servidor público.
·
El procedimiento de subasta se realizará haciendo uso de las entidades
financieras debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera.
·
Serán nulos los contratos celebrados sin ocasión de expedición de
reglamento específico por parte del gobierno.
·
2. Principio
de economía:
§ Implica que las
condiciones del trámite contractual sean las estrictamente necesarias para la
escogencia objetiva de la propuesta más favorable.[3]
§ Gracias al principio
de economía, el derecho sustancial prevalece sobre la forma, el cumplimiento
de las disponibilidades presupuestales correspondientes, el análisis de la
conveniencia del objeto por contratar así como las autorizaciones, los estudios
y pliegos de condiciones requeridos.[4]
§ El principio de
economía tiene consecuencias sobre el tiempo, el dinero y los medios
invertidos en procesos de contratación pública bajo la regla de que los
trámites se adelantaran con austeridad de tiempo, medios y gastos y se
impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.
§ Se encuentra en el
artículo 25 de la ley 8 de 1993 señalando que:
·
Se indicaran términos perentorios para las distintas etapas de la
selección.
·
Las normas se interpretaran sin lugar a dilaciones.
·
El acto de adjudicación no se someterá a revisiones administrativas
posteriores
·
Las corporaciones de elección popular y los organismos de control, no
intervienen en los proceso de contratación salvo en la audiencia de
adjudicación de licitaciones.
·
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos
originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales ni
cualquier otra formalidad salvo cuando las leyes especiales lo
exijan.
·
Se aplica el silencio administrativo positivo, esto es, que luego
de 3 meses de haber presentado una solicitud ajustada a derecho, sin haber
recibido respuesta, se entenderá que la decisión es favorable al solicitante
3. Principio
de Responsabilidad:
§ Los sujetos que
actúan en la actividad contractual se deben ceñir a la ley, cumpliendo con
los deberes y obligaciones de cada uno.[5]
§ El artículo 51 de la
Ley 80 de 1993 preceptúa la responsabilidad disciplinaria, civil y
penal por las acciones y omisiones en la actuación
contractual
§ De acuerdo con el núm.
2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos
responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar
los daños causados por razón de ellas.
§ Las conductas por las
cuales los servidores públicos pueden ser responsables la señala la ley 80 de
1993 y entre ellas se encuentran: abrir licitaciones sin haber realizado
el pliego de peticiones, o cuando esos se hayan hecho
incompletamente.
§ Además, los
contratistas son responsables en tres circunstancias: 1) Formular
propuestas artificialmente bajas; 2) haber ocultado inhabilidades
incompatibilidades o prohibiciones y; 3) por la calidad del objeto
contratado.
4. Principio
de igualdad
§ La Corte
Constitucional ha tocado el tema en varias oportunidades, con la
sentencia T-489 de 1999; C-124 de 1996; C-339 de 1996; T-330 de 1993.
Respecto de las cuales indicó que se debe garantizar el acceso a
la administración y a sus funcionarios.
§ Considera la
corte que es dable aplicar criterios de diferenciación en ciertos casos
en los cuales sea necesario equilibrar las posiciones de las partes, más no
de discriminación.
§ Es un principio
de la función administrativa que en concordancia con el artículo 13 de la ley
1150 de 2007, debe aplicarse a las actividades contractuales.
5. Principio
de moralidad
§ El Estado debe
mantener la moralidad social en el cumplimiento de sus fines.
§ Se basa los
postulados constitucionales de los artículos 34, 67 y 88, este último indicando
las acciones populares que proceden para invocar situaciones donde
está comprometida la moral administrativa.
§ En el mismo sentido
el Profesor Atehortúa Ríos, indica que la moral administrativa “alude a
la obligación que tienen todas las entidades estatales y los particulares
que administran recursos del Estado o los que cumplen funciones públicas para
actuar sólo motivados por las razones del servicio, la protección a los
usuarios, y la defensa de los intereses estatales. La violación del
principio de moralidad se asocia a todas las actuaciones de las personas cuya
motivación es diferente de los fines del servicio y además actúa con una
clara violación de los mandatos legales.[6]
§ Tiene doble
dimensión, como principio y como derecho. Como principio, orienta
la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que
se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para
el operador jurídico.[7]
§ Se relaciona en gran
medida con el principio de transparencia
6. Principio
de Eficacia
§ La Corte
Constitucional manifestó que la eficacia consistía en alcanzar los
logros propuestos en los entes estatales con el fin de garantizar
la efectividad de derechos colectivos e individuales.
§ En virtud de la
eficacia se tendrá en cuenta que los procedimientos deben
lograr su finalidad y que, por lo tanto, las autoridades deben remover de
oficio los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias.
§ Se basa en el
cumplimiento de las determinaciones de la administración. Para ello, la
administración requiere de una función administrativa eficiente que responda a
las exigencias del Estado social de derecho.[8]
§ Está ligado al
concepto de eficacia, ya que esta consiste en la elección de los medios
más adecuados para el cumplimiento de los objetivos.
7. Principio
de celeridad
§ Hace referencia a la agilidad
en la gestión administrativa y se asocia con el artículo 84 de la Constitución
que prohíbe trámites adicionales para el ejercicio de una actividad que ha sido
reglamentada.[9]
§ Mediante el Código
Contencioso Administrativo se señala que el retardo injustificado en la
prestación de los servicios públicos es causal de sanción disciplinaria.
§ Así mismo esta se ve
reflejada en la contratación estatal ya que en varias
materias se establecen plazos para la realización de los contratos.
En la licitación pública, por ejemplo, de la
convocatoria pública al pre pliego de condiciones hay un plazo
de 10 días hábiles.
§ Constitucionalmente,
el artículo 209 indica que la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en
varios principios. La celeridad comporta la indispensable agilidad en el
cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para
lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el
efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las
necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.[10]
8. Principio
de imparcialidad:
§ Obligan a que las
autoridades traten igualmente a todas las personas sin ningún tipo de
discriminación y se dé un trato administrativo uniforme.
9. Principio
de buena fe:
§ Implica tener en
cuenta que la seguridad jurídica, la lealtad, la credibilidad y la
certidumbre son reglas básicas de convivencia y que como tales, se convierten
en presupuestos de las actuaciones de todas las personas.
10.
Principio de Contradicción:
§ Permite que
tanto administración como administrado, contratante y contratista,
participen simultáneamente dentro de la actuación administrativa, permitiéndosele
al administrado participar en todas aquellas actuaciones que puedan ir en
contra de sus intereses o derechos
11.
Principio de legalidad
§ Implica una sujeción
a la ley
§ Debe existir una
conformidad en los actos de contratación con el ordenamiento jurídico general,
y con el que le da la fundamentación especial.
§ Es la misma ley la
que le atribuye potestades a la administración.
§ Existe una presunción
legal según la cual los actos administrativos son conforme a derecho y
cumplieron con todos los requisitos necesarios para su expedición y vigencia
plena.
12. Principio
de Planeación
§ Complementa el
principio de economía y principalmente tiene que ver con todos los aspectos que
se requieren previo al inicio de selección de contratistas.
§ Guarda relación
directa e inmediata con los principios del interés general y la
legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico los negocios del Estado
el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de
contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser de ninguna
manera producto de la improvisación.
§ Contenido de los
estudios previos
·
La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer.
·
El objeto a contratar, especificaciones y tipo de contrato a
celebrar
·
La modalidad de selección de contratista
·
El valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para
celular el presupuesto y los rubros que los componen.
·
Justificación de factores de selección
·
Soporte de riesgos previsibles
·
Análisis de garantías
·
Indicación de protecciones internacionales.
13. Principio
de Ecuación Contractual
§ Procura mantener las
condiciones económicas previstas al momento de celebrarse el contrato.
§ Los contratos de
tracto sucesivo se pueden revisar ante el advenimiento de circunstancias
imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración que impliquen
una mayor onerosidad para una de las partes
§ El equilibrio
económico puede afectarse por hechos sobrevinientes, imputables al contratista
y por hechos y actos de la administración
§ Art.27 de la ley
80 de 1993
§ El mantenimiento del
equilibrio del contrato apunta a la revisión de las condiciones económicas del
mismo y su restablecimiento de varias formas: 1. Hasta un determinado límite de
pérdida; 2. Una indemnización o compensación; 3. La revisión del lucro cesante
del contratista.
§ Los contratistas
tienen derecho a recibir oportunamente su contraprestación o remuneración
§ La interpretación del
contrato o de cualquiera de sus cláusulas debe hacerse atendiendo a la
existencia de obligaciones conmutativas.
§ En todas las
actuaciones deberá mantenerse la reciprocidad, igualdad y equivalencia y será
necesario revisar las condiciones del contrato cuando este se vea afectado por
alguna de las partes.
§ La aplicación del
régimen de cláusulas excepcionales implica en caso de ser procedente, las
compensaciones e indemnizaciones a favor del contratista.
§ En el caso de
variaciones de precios estos deben revisarse ante la ocurrencia de
circunstancias imprevistas, con el fin de restablecerlas a las condiciones del
contrato inicial.
14. Selección
objetiva
§ Regulado por el art.
29 de la ley 80 de 1993
Ø Es objetiva la
selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En
consecuencia, los factores de escogencia y calificación.
Ø La forma de
presentación, el contenido y evaluación de las propuestas que formulen los
oferentes resultan especialmente exigentes para garantizar un procedimiento
objetivo y En Colombia, uno de los inconvenientes más importantes del
Estado es la corrupción. Esto ha quedado demostrado en
casos tan importantes como el Carrusel de
la Contratación, acaecido en la capital Colombiana.
3)inhabilidaden la contratacion publica
. Son
inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos
con las entidades estatales:
a) Las
personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes.
b) Quienes participaron en las
licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal
anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la
declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan
sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan
de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los
servidores públicos.
g) Quienes
sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra
persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o
concurso.
h) Las
sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tengan parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación o concurso.
i) Los socios de sociedades de personas
a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria.
Las
inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un
término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto
que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que
dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán
por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del
hecho, de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración
del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
2. Tampoco
podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales
con la entidad respectiva:
a) Quienes
fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la
entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes
desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, y se
extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las
personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos
de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o
consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal
de la entidad contratante.
c) El
cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo,
o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
d) Las
corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no
tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en
los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo
directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos,
tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los
miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se
predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del
sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
Parágrafo 1.
La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2º de este artículo no se
aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el
servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de
dirección o manejo.
Parágrafo 2.
Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará
que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.
4)Incompatibilidad en la contratacion publica.
Se está en presencia de una incompatibilidad, cuando en ocasión a su
cargo el servidor público, no puede ejercer actividades opuestas a
las ya conferidas.
Al igual que el régimen de inhabilidades, el de incompatibilidades se
encuentra descrito someramente en la Ley 734 de 2002, artículo 39, las que a
continuación se mencionan aplican para servidores públicos elegidos
popularmente, como los son alcaldes, concejales, miembros de las juntas
administradoras locales, gobernadores y diputados desde el momento en que son
elegidos y hasta que se desprendan de su cargo, estos impedimentos son:
-Intervenir en la defensa jurídica de los procesos en donde se
constituyen como parte el órgano al cual se encuentra vinculado, siempre y
cuando dicha situación se presente en la jurisdicción en donde ejerce el
servidor.
-La imposibilidad de participación por parte del servidor público, en
procesos contractuales y/o administrativos donde estén en juego los intereses
de la respectiva entidad territorial.
Ahora bien, la citada
disposición señala otras incompatibilidades atribuidas a todo servidor público
como lo son: La compra de bienes que la entidad (donde labora el
servidor público) pretenda rematar en subasta o la intromisión del
mismo en dicha subasta.
5)conflicto de intereses.
Esta figura no está definida de manera general en la ley;
se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los
congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores
públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y
los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que
ejercen funciones públicas. Así por ejemplo:
La ley 734 del 2002, o Código Único Disciplinario,
consagró en el Libro III, Título I, Arts. 52 a 57, un régimen disciplinario
especial para los particulares que ejerzan funciones públicas, entre los cuales
incluyó a los interventores. Esta ley 734, en su artículo 54, agrupó bajo
el título “inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al
régimen de conflicto de intereses”, unas causales que corresponden a decisiones
judiciales o disciplinarias, y remite a las causales establecidas en los
artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, y 37 y 38 de la
misma ley 734, y a las demás previstas en la Constitución y las normas legales,
según la función pública de que se trate.
En cambio, el estatuto de contratación de la
administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó
esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006 respecto de la ley 80
de1993; concepto que sigue siendo pertinente porque tampoco la ley 1150 del
2007 tocó el tema.
La jurisprudencia
coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de
intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede
afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a
adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en
detrimento del interés público.
Estructuras (etapas)
del proceso de contratación.
6)Etapas de un proceso de Contratación en las entidades del Estado.
1. PRE CONTRACTUAL.
2. CONTRACTUAL
3. POST CONTRACTUAL
PRE CONTRACTUAL: La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del
estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación.
Dentro de esta
etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se debe establecer
claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende satisfacer. Esta etapa
es la base fundamental del proceso de contratación ya que se es allí donde se
establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación.
CONTRACTUAL: Una
vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo, elaborará la
minuta del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es
importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por
parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el
Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica
o por la persona natural que demuestra la capacidad para obligarse.
POST CONTRACTUAL: Esta
etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya
realizado la liquidación del mismo.
7)Licitación pública, qué es, cómo funciona y otras modalidades de selección pública que existen.
La licitación
pública es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad
contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función
administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales
seleccionara la más conveniente.
Cuando es
necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar obra pública,
existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un proceso
legalmente definido por el derecho administrativo.
La Ley
establece las siguientes modalidades de selección:
- Licitación
Pública
- Selección
Abreviada
- Concurso
de Méritos
- Contratación
Directa.
8)Diagrama de flujo estándar de un procedimiento de contratación pública.
9)grantias y seguros en la contratacion publica.
Clases de garantías. En los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:
Póliza de seguros Fiducia mercantil en garantía Garantía bancaria a primer requerimiento Endoso en garantía de títulos valores Depósito de dinero en garantía.Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del presente decreto.
bibliografia:
los textos fueron extraidos del material complementario de la asignatura y de varis textos extraidos de paginas del gubernamentales con el proposito de ampliar los conseptos a aprender.
http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/L-080-93.htm1.
http://virtualnet2.umb.edu.co/virtualnet/homec.php.
concluciones.
Existen
toda clase de márgenes jurídicas que en el papel están diseñadas para que en un
estado no corrupto funcionen.
Ø
La legislación
y argumento que sostiene cada definición
en el marco de contratación pública, en el papel deja muchos vacíos que son
utilizados por personas que nos hacen trampas burlando las leyes.
Ø
Es interesante
observar como nosotros como ciudadanos nos dejamos robar de nuestros bolsillos dineros,
que contumaces sin ningún tipo de vergüenza ponen la cara al país con gestos
falsos de arrepentimiento.
Ø
En el
papel la contratación pública es una parte fundamental para controlar la corrupción.
Ø
La contratación
privada maneja diferentes instancias para su contratación.
